劳动者自行缴纳,单位不买社保怎么办

来源:http://www.hdxcsm.com 作者:法律法文 人气:57 发布时间:2019-08-10
摘要:用人单位不给劳动者购买社会保险应该怎么办?劳动者应该如何维权?对于这个问题,小编整理了一起案例为大家分析,请阅读了解详细内容。 2019年,新社保政策已经开始实施,职工

用人单位不给劳动者购买社会保险应该怎么办?劳动者应该如何维权?对于这个问题,小编整理了一起案例为大家分析,请阅读了解详细内容。

2019年,新社保政策已经开始实施,职工社保费用的缴纳更加规范,全额社保时代已经来临!之前我们还就到底还要不要缴纳社保的而讨论过。其实社保具有强制缴纳的性质,是企业的法定义务,不可推卸。而我们每一个职工也应该依法缴纳社保!

有许多朋友问单位不给交保险该怎么办的问题,接下来看一个案例就明白了。

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但是在现实的职场生活中,仍然会有很多企业以各种各样的借口和理由不给职工缴纳社保,或少缴、漏缴。接下来我们就一起来看看用人单位不为员工规范缴纳社保常用的5种违法手段,其实都是要赔钱的!

2005年9月9日,小张开始到某建筑公司工作,每月实际工资为1600元。2008年12月19日至2014年12月16日,公司先后2次与李某签订了书面劳动合同,但未为小张办理社会保险,2011年3月24日,小张达到退休年龄,小张从未享受养老保险待遇。2013年10月25日,小张以公司未给其参加社会保险为由,向公司发出《解除劳动合同通知书》,要求解除双方之间的劳动关系,公司于次日收到该通知书。此后,小张提起仲裁、诉讼,要求公司赔偿养老保险待遇损失。

导语:

【案情简介】

一、以工资的方式发放

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由于各种原因,仍有一些用人单位存在不给员工上社保的情况,那么,员工如果自己通过其他方式自行办理、缴纳社保,离职后,能让用人单位给自己金钱补偿吗?

原告于1996年8月到被告重庆市某环卫所从事环卫工作,2008年3月23日与被告解除劳动关系,工作期间被告未为原告办理社会养老保险。2010年2月 8日,原告仲裁后不服诉至法院,请求被告赔偿未为原告办理养老保险手续,且社会保险经办机构不能补办导致原告不能享受养老保险待遇的损失21万元。

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公司从本判决生效之日起十日内一次性支付小张从2011年3月25日到2016年11月24日的养老保险待遇损失28093.52元。从2016年11月25日起以413.14元为标准逐月支付小张养老保险待遇损失。

先看下面的这个案例:

一审法院认为,原告于1996年8月至2008年3月23日与被告形成劳动关系,期间被告未为原告缴纳养老保险。因原告系农村户口,参照《重庆市农民工养老保险试行办法》(渝办发〔2007〕147号)的规定,农民工参加社会养老保险从2007年7月1日起开始实施。因此2007年7月1日之前,被告未为原告缴纳养老保险不归责于被告,而2007年7月1日起至原告与被告解除劳动关系时止,只能缴纳几个月的保险费用,且解除劳动关系后个人不能接续养老保险,即原告从2007年7月1日起至原告退休(55周岁)时不能缴纳累计满180个月的养老保险费,《重庆市农民工养老保险试行办法》第十四条规定,参加了农民工养老保险的农民工,男年满60周岁、女年满55周岁时,实际缴费累计不满180个月的,由参保地社会保险经办机构将其个人账户累计储存额一次性支付给本人,同时终止农民工养老保险关系,故被告未为原告办理养老保险,现社会保险经办机构又不能补办,应赔偿原告从2007年7月1日至2008年3月 31日期间,被告应向社保机构缴纳的用人单位应缴费金额966元,原告的其余请求予以驳回。二审法院认为,因养老保险具体缴纳办法具有政策性、地区性,一审法院参照适用地方政府规章制度及相应的政策规定,判决环卫所赔偿原告从2007年7月1日至2008年3月31日期间,应向社保机构缴纳的用人单位应缴费金额966.35元并无不当,故驳回上诉,维持原判。

很多用人单位为了节省人员成本,少承担风险。一般会与劳动者约定,工资中包括用人单位负担的养老、医疗、失业等社会保险费,而不向社会保险经办机构缴纳社会保险费的,其效力如何认定?

争议焦点:

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【观点分歧】

用人单位负有自行申报按时足额缴纳社会保险费的法定责任,劳动者应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴。用人单位与劳动者约定工资中包括社会保险费,而不向社会保险经办机构缴纳社会保险费的行为无效。

单位是否应该赔偿养老保险待遇损失?小张养老保险待遇的计算时间、标准及支付方式?

2000年9月,曹某到某公司工作。2016年9月,公司与曹某解除劳动关系。曹某在公司工作期间,公司未为曹某缴纳社会保险。2015年起曹某自行缴纳了2001年至2016年的社会保险,全部社保费用共计7万余元,均由其个人支付,其中个人缴费部分16000余元。

劳动者认为:根据劳动法、社会保险法等相关法律规定,用人单位只要与劳动者建立了劳动关系,就应当依法为劳动者办理养老保险,按时缴纳养老保险费,此为用人单位的法定义务。用人单位未按法律规定为劳动者办理社会养老保险导致劳动者无法享受养老保险待遇而遭受损失,是对劳动者合法权益的侵害,应当赔偿劳动者遭受的养老保险待遇损失,按照社会保险法律规定的养老保险待遇进行赔付。

劳动者主张未办社会保险损失赔偿的,可以从赔偿额中扣减用人单位已按约定支付给劳动者的社会保险费?

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2018年1月,曹某就公司未缴纳社会保险赔偿损失问题申请仲裁,仲裁委以“不在本院受案范围"为由,出具《不予受理通知书》,曹某向一审法院起诉。请求被告赔偿原告工作期间未办理社会保险的损失7万余元

用人单位认为:用人单位未为劳动者办理社会养老保险,违反的是行政管理法,其法律关系是社会保险征缴部门与用人单位之间管理与被管理的行政法律关系,用人单位违反该义务是向国家承担行政责任,而不是向劳动者承担责任。现行法律没有规定用人单位不依法为劳动者缴纳养老保险费必须承担支付劳动者养老保险待遇的法律义务,劳动者以用人单位未为其办理社会养老保险致其不能享受养老待遇,要求用人单位按养老保险待遇标准支付养老金的请求没有法律依据。

二、不为农民工缴纳养老保险

分析:

一审情况:

律师认为:我国劳动合同法将社会保险纳入到劳动合同的条款而成为劳动合同的必备内容之一,用人单位应赔偿劳动者的损失,但损失的具体范围法律无明确规定,可将损失确定为用人单位未给劳动者办理养老保险而减少的支出,即用人单位因此获得的利益。

《中华人民共和国社会保险法》于2011年7月1日起施行,在该法实施前,用人单位未为农民工缴纳养老保险的,因社会保险经办机构实际无法办理补缴手续,仲裁委、法院可以判令用人单位以金钱方式赔偿农民工未缴养老保险损失。现《中华人民共和国社会保险法》施行后已允许农民工补缴养老保险,农民工要求用人单位给付2011年7月1日后养老保险赔偿的诉讼请求是否还予以支持?

依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定,劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续,且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由,要求用人单位赔偿损失而发生争议的,人民法院应予受理。该规定至少包含以下含义:即用人单位未尽法定义务、劳动者权益确切的受到损害、单位违法行为与劳动者所受损害之间具有直接的因果关系,则应对用人单位适用损害赔偿的民事责任。

一审法院认为,公司作为用人单位未为曹某办理社会保险手续,属于侵害劳动者合法权益的行为。判决公司给付曹某未缴纳社会保险所造成的损失16000余元;

社保机构认为:根据劳动法和社会保险法律法规的规定,应当缴纳社会保险费的单位和个人应当按时足额缴纳社会保险费,养老保险费应当纳入社会保险基金。用人单位未按规定缴纳养老保险金,应由有关行政部门责令限期缴纳。将用人单位应当缴给社保部门,纳入保险基金的养老保险费直接判给劳动者,不符合社会保险法规的相关规定。

仲裁委、法院对用人单位未为农民工缴纳养老保险的,可判至2011年6月30日,对于2011年7月1日后农民工的养老保险问题原则上由社会保险经办机构和劳动行政部门依法处理,仲裁委、法院不再判决给付金钱赔偿。

市高级人民法院民一庭《关于用人单位未为劳动者办理社会保险手续,且社会保险经办机构不能补办导致劳动者无法享受社会保险待遇的,用人单位应如何赔偿损失的通知》规定:“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续,且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由,要求用人单位赔偿损失的,按以下原则处理:如劳动者在同一用人单位工作年限满15年的,则参照劳动者达到法定退休年龄前一年的市退休职工社会月平均养老金标准的70%确定劳动者的损失,由用人单位按月赔付;如劳动者在同一用人单位连续工作不满15年的,则以劳动者在用人单位的实际工作年限除以15年,再乘以其达到法定退休年龄前一年的市退休职工月社会平均养老金标准的70%确定劳动者的损失,由用人单位按月赔付。”

曹某和公司均不服,均提起上诉。

【法官分析】用人单位未履行法定义务而获利益可作赔偿标准

三、用人单位在补缴社会保险的情况

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二审情况:

一、社会保险损失赔偿案件的受理

用人单位以向劳动者支付金钱代替缴纳社会保险的,用人单位在补缴社会保险后能否要求劳动者返还已付金钱?

本案中,小张与公司之间劳动关系存续期间为2005年9月9日至2013年10月29日,公司至今未给小张办理养老保险,其性质属于用人单位长达数年未履行为劳动者办理社会保险手续的法定义务,鉴于小张已达到法定退休年龄,目前养老保险无法补缴,公司的违法行为直接导致其无法享受应有的养老保险待遇,应承担相应赔偿责任。因小张2011年3月24日满退休年龄后,公司无法再为其办理社保,故在小张到法定退休年龄之后不能缴纳养老保险不能归责于公司,法院认为公司应当为小张缴纳养老保险的年限为2005年9月9日至2011年3月24日,计5.54年。小张与公司之间养老保险待遇损失争议发生在2013年12月,故计算标准应按照上一年度即2012社会平均养老金标准一次性支付25年(某地区人口平均预期寿命75岁减小张退休年龄50岁),养老保险待遇损失总计479400元(1598元/月*12月/年*25年),公司应承担15年总缴费期限中的5.54年,故公司应赔偿小张的养老保险待遇损失为177058.4元(479400元*5.54/15)。

二审法院认为,根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条规定,劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续,且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由,要求用人单位赔偿损失而发生争议的,人民法院应予受理。上诉人曹某现已参与社会保险,其诉请不符合上述规定情形,其主张的社会保险争议纠纷不属人民法院民事案件受理范围。

我国劳动合同法将社会保险纳入到劳动合同的条款而成为劳动合同的内容之一,并规定社会保险是劳动合同的必备条款,用人单位不履行缴纳社会保险费的义务,即为不履行劳动合同,劳动者的社会保险利益受损,劳动者与用人单位形成了实际的债权债务关系,由此引发的争议属于“因履行劳动合同的争议”,应具有可诉性。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》规定,劳动者退休后,与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷属于劳动争议,法院应当受理。《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》(以下简称《劳动争议司法解释(三)》)第一条规定:“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续,且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由,要求用人单位赔偿损失而发生争议的,人民法院应予受理”,明确将社会保险损失赔偿纠纷纳入诉讼解决,并将适用主体扩大到在职的劳动者,适用时间不限于劳动者退休后。因此,对用人单位未为劳动者办理社会保险手续,且社会保险经办机构不能补办导致劳动者不能享受社会保险待遇,要求用人单位赔偿损失的,属于社会保险争议纠纷,人民法院应当受理。

如果用人单位补缴社会保险后劳动者在社会保险方面已不存在损失的,用人单位可以要求劳动者返还为代替缴纳社会保险而支付的金钱。

关于小张养老保险待遇的支付标准问题,小张与公司之间养老保险待遇损失争议发生在2013年12月,故计算标准应按照上一年度即2012社会平均养老金标准支付。由于未交养老保险劳动者和用人单位均有责任,本院以70%确定用人单位的责任,故小张每月的养老保险待遇损失为:1598元/月*70%*5.54/15=413.14元。

同时,劳动者通过其他渠道缴纳社会保险费与其真实劳动状态不符违反社会保险法制规定,对社会保险的登记、核定、缴纳、支付等正常秩序造成影响。

二、社会保险损失赔偿案件的裁判规则

四、用商业保险替代社会保险

关于养老保险待遇的支付方式问题,由于损失是逐月产生的,因此应逐月支付。在本判决生效之日前产生的损失应当一次性支付。一次性支付的金额,应从小张2011年3月25日应享受养老保险待遇时到作出本判决时为止,即413.14元*68=28093.52元。从2016年11月25日起,小张的养老保险待遇应当按月支付。

二审最终结果:

(一)举证责任的承担

很多公司不为员工缴纳社保,单位了安抚员工,会用人单位为劳动者办理商业保险替代社会保险,这种方法合乎法律规定吗?

提示:

二审法院裁定撤销一审民事判决,驳回曹某的起诉。

根据《劳动争议司法解释(三)》的规定,劳动者要求用人单位赔偿社会保险待遇损失,应具备三个前提条件,一是用人单位未为劳动者办理社保手续并缴纳社保费;二是社会保险经办机构不能补办;三是劳动者无法享受社会保险待遇而产生损失。对于第一个条件,应由劳动者证明与用人单位存在劳动关系,用人单位基于劳动关系有办理社会保险的法定义务但未给办理。对于社会保险经办机构能否补办的举证责任原则上由用人单位承担,因为给劳动者办理社会保险系用人单位的法定义务,若能为劳动者补办社会保险,用人单位有义务为劳动者补办,只有在社保机构明确表示不能补办,且经法院确认社保机构确实不应补办时,才能发生损害赔偿之债。也即在社会保险经办机构能否补办上必须由法院作出确认,这是为了能更好地维护劳动者的合法权利。如果经确认社保机构可以为劳动者补办社会保险,法院应驳回劳动者赔偿请求,并告知劳动者向劳动行政部门或其他主管部门寻求解决,由行政部门责令用人单位为劳动者补办社会保险。对于劳动者的社会保险损失,一般来说未缴纳医疗、工伤、失业和生育保险而遭受的损失是即时损失,未缴纳养老保险损失是累计损失,延迟损失。但需确定损失的具体范围以确定赔偿的标准,劳动者社会保险损失的确定是司法实践面临的难题。

商业保险与社会保险的性质不同,为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务。用人单位为劳动者办理商业保险后,并不能免除其为劳动者缴纳社会保险的义务。

单位未依法为员工购买社会保险,导致员工不能享受养老保险待遇损失的,员工可以要求单位进行赔偿。

笔者观点:

(二)赔偿标准的确定

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END

通过上述案例,我们可以得到如下启示:

根据侵权责任法的基本原则,全部赔偿是侵权损害赔偿的基本规则,即侵权行为加害人承担赔偿责任的大小,应当以行为所造成的实际损失为依据,予以全部赔偿。但鉴于社会保险损失核算的复杂性以及损失的不确定性,《劳动争议司法解释(三)》并未明确损失的确定标准和具体赔偿标准,如何确定劳动者的全部损失给司法实践带来巨大挑战。以养老保险为例,不同的劳动者根据各自的缴费情况养老金金额各有不同,在没有养老保险缴费记录的情况下,社保机构很难核算养老金的金额。再以医疗保险为例,劳动者在劳动关系存续期间未产生医疗费用,是否就认定劳动者没有医疗保险损失,而只能待产生医疗费用后才能请求用人单位赔偿?笔者以为,在社会保险损失难以明确核算的情况下,参照民事法律的一般原则,将损失范围确定为未履行法定义务一方因此而减少的支出,即用人单位因此获得的利益,将用人单位不履行法定义务而获得的利益间接确定为劳动者的损失,依此为据确定社会保险损失赔偿的标准,不失为一种有益的裁判思路。此种裁判思路虽然尚未能补偿劳动者的全部损失,但却能抑制用人单位的违法行为,同时防止企事业单位因大量社会保险赔偿案件陷入经济困境,从长远来看可实现惩治用人单位违法行为,保护劳动者合法权益,衡平劳动者、用人单位、社保部门三方利益的立法目的。

五、劳动者通过其他渠道自行缴纳保险费赔付问题


1、单纯涉及社会保险的案件,很多仲裁委是不予受理案件的。一方面,大多数社保案件属于劳动行政部门处理,不属于劳动仲裁受理范围;另一方面,仲裁委案件量与日俱增,这类案件也就倾向剔除出去。

本案为养老保险损失赔偿纠纷,一审法院经书面咨询当地社会保险局,确认社保部门不能为原告补办农民工社会养老保险,参照地方政府规章《重庆市农民工养老保险试行办法》的规定,将用人单位未履行为劳动者办理养老保险,缴纳养老保险费而获得的利益确定为劳动者的损失,判决被告将应向社保机构缴纳的社会保险费金额支付给原告。二审法院认为因养老保险具体缴纳办法具有政策性、地区性,一审法院参照适用地方政府规章及相应的政策规定作出的判决并无不当,维持了一审判决。

用人单位未给劳动者缴纳社会保险费,劳动者通过其他渠道自行缴纳保险费后,要求用人单位据此支付费用是否支持?

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劳动者面临这种情况时如果希望得到审理,可以要求仲裁委出具书面的不予受理通知书,这样可以拿不予受理通知书等材料直接跳过仲裁,起诉到法院,由法院进行最终的判定,这样反而提高了效率。

劳动者通过其他渠道缴纳保险费包括劳动者自行缴纳和在其他用人单位缴纳两种形式,这两种形式均与劳动关系的真实状态不符,亦违反社会保险法的规定,对社会保险的登记、核定、缴纳、支付等正常秩序造成影响,因此仲裁委、法院不予支持。

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2、劳动者自行缴纳社保了,再要求单位赔偿社保费用,目前的司法实践倾向于驳回起诉。原因正如上述判决所言,第一不属于法院受理案件的范围,第二、与真实劳动状态不符,对社保秩序造成影响。

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3、什么样的社保纠纷法院才受理赔偿损失呢?

正如最高院劳动争议司法解释三所规定,劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续,且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由,要求用人单位赔偿损失而发生争议的,人民法院应予受理。

需要满足三个条件:

用人单位未办理社保,劳动者也未自行办理社保;

社保机构不能补办;

导致劳动者无法享受社保待遇。

举个简单的例子,比如劳动者看病花了3000元,如果单位上社保,其将只花2000元,那么多花的1000元就是因为单位未上社保而造成的损失。劳动者以此为由起诉赔偿损失,裁审部门就应该受理并进行审理。

(文章案例仅为地区个案,文章亦仅代表个人观点)

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